Henrik Berggren är som vanligt sansad. Det gäller att på något sätt förena idealet om objektiv tillämpning av lagen med insikten om att domarna tar beslut utifrån egen erfarenhet och utifrån skiftande syn på principfrågorna. Att ”tillämpa lagen”, punkt slut, är omöjligt.
Tyvärr är det svårt att debattera dessa frågor.
[Sotomayor] höll också en extremt låg profil och avslöjade mycket lite av sina värderingar och sympatier.
Det var säkert taktiskt smart. Men som en amerikansk kommentator påpekade innebar detta också att det amerikanska folket berövades möjligheten till ett ”vuxet samtal” om förhållandet mellan juridik och livserfarenhet.
Kanske har Berggren lyssnat på en Ronald Dworkin, som i en podcast-intervju (20 juli) på The New York Review of Books, beklagade sig ordentligt över att Sotomayor-förhören avslöjade väldigt lite.
”I would say we learned absolutely nothing.”
Intervjuaren nämner Sotomayors ideal ”fidelity to law”. Jämförelse Alito- och Roberts-förhören:
It’s getting worse and worse. […] The formulation you just repeated is responsible for a great myth in America, which is that a judge can decide cases by just saying I will apply the law, whatever it is, and my personal convictions will have nothing to do with the matter. Now I say this is a myth, because it is impossible to do that. […] It is not simply an alternative [to ”fidelity to the law”] to use political convictions, it’s an absolute necessity. But Americans have been told now, for so long, that using personal convictions is forbidden, so that every nominee is more or less required just to say ‘I am going to follow the law, and I am not going to use my personal convictions’. In other words, nominees are required to stand before the nation – and tell a lie.
Detta måste man kunna säga utan man skriver under på en ”aktivistisk” agenda, eller att man nödvändigtvis är positiv till långtgående identitetspolitik.
Jag tror att fenomenet – att det är ”getting worse and worse” när det gäller oviljan att diskutera juridiska tolkningars ofrånkomligen personliga element – beror på önskan om att komma bort från moralism, och att man därför hoppas på en glasklar, ”ren” sfär där beslut kan fattas. Detta kommer av en djupgående moralisk splittring, samt den utbredda relativistiska synen på moralomdömen. Dessa tror jag ger upphov till två fenomen. Dels ett slags legalism när det gäller mellanmänskliga relationer: man vill undvika en moralisk diskussion om rätt och fel, och hänvisar därmed till lagen – har lagen inget att säga om saken så har inte heller jag någon rätt att ha synpunkter. En annan konsekvens är den som Dworkin talar om. För samma orsaker som gör att man gärna hänvisar till lagen gör naturligtvis att idén om att juridiken är personligt och moraliskt beorende blir anatema. Det var ju just dessa subjektiva element vi önskade undkomma genom att avgöra frågor ”by just applying the law”.
Björn Östbring 